前述的防御权构成论观点是将问题放在国家归责方面，这样的构建即使是正确的，也需要注意的以下问题，即所谓归责原本所指的，不仅是不作为，是在应作为而不作为的情况下才被认可。
因公民参与权所带来的思想，已经开始冲击行政有内外之分的观念，内部行政已经难以成为行政权可以不受外部监督的籍口了。因此，行政机关上下级之间设计了一个监督机制，可以确保行政机关上下级之间步调一致。
（二）可能的突破：如何解释？ 崔案的裁判逻辑是，将在层级监督关系中产生的行为先定性为是内部行为，然后基于内部行为不可诉的法理，推出层级监督行为不具有可诉性。行政必须一体化，方能完成行政任务。由此可见，无论是A条还是B条，其立法目的具有行政一体化的保障功能，因此也就难以解释出它们赋予了被征收人有何种法律地位，更难以解释出它们有保护被征收人合法权益的立法要旨。1.暗示能够解释出请求权吗？ 如前所述，崔案所涉的A条和B条，法院将行政机关据此实施的层级监督行为(不作为)定性为内部行为，无论是否有行政相对人的请求，行政机关是否实施或者如何实施，仅仅涉及公共利益，不涉及特定个人的权益。从这点上看，这个问题与崔永超的权利义务还是有点关系的。
[10]因此，行政机关原则上是为公共利益而行使权力。前者如国家公安部-省公安厅-市公安局，后者如公安厅—法制总队-复议处。宪法在私人间的适用就属于这种情况。
与上述观点相对的是，第二种观点强调从人权本来的性质来看问题，认为人权无论是针对公权力还是针对私人权利，都应是相对应的。如果这样理解的话问题就很明了了，基本权利保护义务这一用语决不是矛盾的，问题的核心在于，是不是应该将基本权利的内容扩展至此。[14]参见君塚正臣いゎゅる憲法の第三者効力論再考一その論点の再整理をきつかけに东海大学文明研究所纪要一七号一一页（一九九七年），尤其是一五页以下。三、基本权利保护与私法的作用 （一）国家的基本权利保护义务 首先，所谓国家的基本权利保护义务是指，国家为了保护个人的基本权利不受他人侵害，必须采取积极措施的义务。
宪法学内部正在不断地从上述角度重新认识问题。在日本民法典中，时常连物权请求权、合同的约束力、无意思能力等根本性的法律制度都没有明确规定。
[10]《佐藤幸治C法》（青林书院·第三版·一九九五年）四三八页·四四○页以下。（三）问题设定 这些基本权利的冲突及其调整，乍看被认为是属于民法专业的问题。⑨同基本权の保護と公序良俗京都大学法学部创立百周年记念論文集·第三卷》（有斐閣· 1999年）167页[收录于同《公序良俗の再構成》，以下引注该书]。（13）同憲法にょる私法制度の保障とその意義—制度的保障論を手がかリとしてジ ュ リ ス ト 1244号138页(2003年）。
进一步而言，通过合同及法律行为而受到尊重的当事人的意思，又与自我决定权—根据大多数人的理解，这一权利属于宪法第13条规定的幸福追求权—相关联。即使在宪法学领域，最近的十多年来，有关宪法在私人间的适用问题的理论框架也发生了非常大的变化。因此，与上述见解不同的是，第二种见解不特别重视私法规范是否具有国家法的性质。注释: [1]【为了避免日文汉字与中文汉字的混乱，本文在全部注释中的日文部分添加下划线】关于通说的形成，当前可参见伝统的第三者効力論·再考—日本の法学は法の私人间効力をどぅ考ぇてきたのか（一）（二）関西大学法学論集49卷5号113页(1999年）·6号45页(2000年）、尤其是五号135页以下·6号53页以下以及此处所载诸文献． [2]关于对该问题的探究，笔者有如下论文。
例如，对欺诈、胁迫行为的撤销，以及与侵权行为相关规定等内容能就属于此类条款。首先，栋居在分析方面最先凸显出来的，是其着眼于规范的对象人的基础上对这一问题进行再构成论的研究动向。
前述的防御权构成论观点是将问题放在国家归责方面，这样的构建即使是正确的，也需要注意的以下问题，即所谓归责原本所指的，不仅是不作为，是在应作为而不作为的情况下才被认可。依照宪法第13条的思想，也可得出同样结论。
但是他又认为，这始终只是作为自然权的人权的保障，不是宪法上的法益的保障，对于承认基本权利保护义务的观点提出了疑问（同一四三页）。不过，当立法者对此已经作出了决定时，法官原则上要受该决定内容的约束。但这样的认识并非没有问题。①山本敬三现代社会にぉけるリべラリ ズ厶と私的自治—私法関係にぉける憲法原理の动突（一）（二）法学論叢133卷4号1页·5号1页(1993年）。⑧同民法九○条（公序良俗违反の法律行为）広中俊雄·星野英一编《民法典の百年II》（有斐阁·1998年）、五三页[收录于同《公序良俗の再情成》，以下引注该书]。总之，这种情况几乎完全适用保护义务构成论。
这些学者们担心如果承认了保护义务，也就等于承认了上述这些制度建设义务。与此相对的是，当权利与权利发生冲突时，只能通过宪法性质的价值衡量来确定哪项权利优先，从而作出决定。
尽管这样，国家仍然可以采取对私人侵害基本权利的情况持旁观者立场吗？保护个人基本权利不受他人侵害难道不是国家理所当然的职责吗？ 上述的问题，有可能会受到如下的反驳。第一种观点建立在重视文本的宪法解释的方法上。
其中特别重要的一个问题是，虽然说在解释私法规定的时候要考虑基本权利的价值，但是到底应该考虑到什么程度则并不明确。如果可以适用，那么又该怎样适用？众所周知，在这一问题设定之下，有直接适用说和间接适用说两种学说，从20世纪60年代到70年代，后者基本上得到了通说和判例的支持[1]。
在此范围之内，该观点与传统的基本权利规范的内容相同。但在此暂且忽略这点，在与国家的关系方面，无论从何角度，都必须回答国家是否真的负有基本权利保护义务这一问题。基本权利的客观法属性的方面包括，为实现基本权利而进行的组织、程序方面的制度建设，以及给付权的保障等各种各样的内容。私法正是在立法与诉讼这样的互动中形成的。
由此可见，在作出了上述的限定后，即使不存在德国法上特有的那些要素，保护义务也原本就应被承认。撤销欺诈、胁迫行为以及民法第90条有关公序良俗相关的规定就属于国家实现这一介入目的的手段。
（在同一四四页，进而在同一四五页中认为，根据日本国宪法的解释，作为实定宪法上的义务，斌予国家以人权（自然权）保护义务是可能的）。事实上，阪本昌成在国家应该做什么ジュ リス卜一一三三号五○页（一九九八年）的问题中，支持古典自由主义，认同司法、治安是国家的职责。
[17]参见山本前揭注[2]中[1]法学論叢一三三卷五号二八页。3．与最高法律规范说的关系 另外，最后提到的将宪法理解为最高法律规范的观点认为，即使不承认国家的基本权利保护义务，也可以据此解决私人间适用问题。
但是，由于私法自治的价值也因此得到尊重，从而不会产生大量的合同效力被当然否定的结果。既然法院也是国家机关，所以其也负宪法上的义务，通过法形成而提供保护。这里所谓的考虑究竟指的是什么？从更根本上而言，为什么必须予以考虑？如不明确得出这些问题的答案，就无法将讨论向前推进。合同自由至少也被定位为这样的财产权及经济活动自由的一环。
笔者自身认为，最起码在日本，对于自然权的理解很难说存在共识，鉴于日本宪法是在[人权思想灭失]的时代背景下—通过宪法—试图进行人权思想的再生（参见佐藤·前揭注[10]《憲法》三九○页以下），因此应该对基本权利的内容进行扩展性理解（详见山本前揭注[2]）． [22]例如，阪本昌成在世纪転换期の憲法理論一モンテスキュ一か ルソ一か本誌所収中强调个人自由必须具有高度的自觉性，笔者对此也深表同意。对此，该观点认为这样的私人侵害行为要归责于国家。
根据这样的观点，私人间适用的问题也应该通过作为防御权的基本权利规范的适用来解决问题。[21] 在此，如果把基本权利限定在不受国家干涉的自由的范围之内的话，最终会走到国家无用论。
②同憲法と民法の関係ドィツ法の视点法学教室171号44页(1994年）。笔者将通过其他论文对该法国模式为基础的新无效力说展开讨论，请参见山本前揭注2。
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